ITBI e Incorporação Societária: aspectos da tese de repercussão geral 796 do STF

Publicado em: 30 novembro de 2020
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O Supremo Tribunal Federal decidiu recentemente pela possibilidade de incidência de Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) quando os imóveis são conferidos ao patrimônio de sociedade empresarial. 

O episódio sucedeu através do Recurso Extraordinário nº 796.376/SC, no qual um contribuinte havia constituído sociedade, transmitindo, para tanto, 17 imóveis com o valor total lançado à conta de ágio do patrimônio líquido e cerca de 33 vezes maior do que o montante que chegou a ser de fato integralizado. O requerimento consistia na dispensa do pagamento do imposto sob o valor total dos imóveis, a partir da hipótese prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição da República:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

A Suprema Corte, por sua vez, fixou através da repercussão geral nº 796 que “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”, negando assim a pretensão do recorrente.

A problemática deste incidente decorre de interpretação ambígua do termo “incorporação”, enunciado na Constituição por parte dos entes municipais – “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. Isto, porque, algumas normas tributárias usam a mesma expressão “incorporação” para se referirem tanto à integralização de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital social, quanto à incorporação entre pessoas jurídicas, duas operações distintas do Direito Societário. 

Desta maneira, alguns municípios teriam margem para a cobrança de ITBI em situações que, na verdade, dizem respeito ao segundo cenário – a incorporação propriamente dita, quer seja: intervenções empresariais nas quais uma ou mais organizações são absorvidas por outra – comportamento este manifestadamente ilegítimo.

Essa acepção, inclusive, é destituída a partir de breve análise do art. 156, §2º, I da CF, que não onera as operações de transmissão inseridas à realização de capital em sociedade de bens nem operações decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, configurando duas hipóteses completamente diversas de dispensa tributária.

A fundamentação do Ministro Alexandre de Moraes também foi categórica a respeito: “é dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I”. Erradicando assim, a hipótese de cobrança para as situações de incorporação de capital supramencionadas.

Sob à égide do voto favorável à imunidade incondicionada do Relator Ministro Marco Aurélio, também se estabeleceu a ressalva de que: “a razão de ser da imunidade – e nada surge sem causa, princípio lógico e racional do determinismo – é facilitar o trânsito jurídico de bens, considerado o ganho social decorrente do desenvolvimento nacional, objetivo fundamental da República – artigo 3º, inciso III, da Lei Maior”.

Conclui-se, portanto, que qualquer interpretação diversa a respeito do alcance da imunidade tributária do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI)  nas operações destacadas configura violação aos mandamentos constitucionais, passível de discordância em relação aos entes municipais.

Rafaela Lara

Advogada da Área Tributária na Tahech Advogados. Bacharel em Direito (PUC Campinas).