Parte I – O retorno do pedido de vista do Min. Dias Toffoli

A discussão no STF sobre o diferencial de alíquotas do ICMS (ICMS-Difal), envolve cerca de R$9,8 bilhões e preocupa em especial os contribuintes que trabalham com comércio eletrônico/e-commerce. Mas afinal, o ICMS-Difal pode ser cobrado a partir de quando?

Entendendo o caso

A discussão sobre o ICMS-Difal começou com a edição da EC 87/15, que instituiu o tributo. Reconhecendo se tratar de nova relação jurídica, o STF definiu, no julgamento da ADI 5.469 e do RE 128.019, em 2021, que esse tributo só poderia ser cobrado após a edição de uma Lei Complementar Federal. 

Ocorre que a Lei Complementar então promulgada, a LC 190/22, só foi publicada em 05 de janeiro de 2022, e a Constituição Federal tem dois dispositivos que regulam a partir de quando, após a publicação da LC, o tributo pode ser cobrado. 

Segundo o art. 150, III, alínea c, da Constituição Federal, a cobrança de tributos só pode ocorrer após 90 dias da publicação da lei que o instituiu ou aumentou. A alínea b, no mesmo artigo e inciso, determina que a cobrança não pode ser feita no mesmo exercício financeiro da lei que instituiu ou aumentou o tributo. São os chamados princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade anual.

Assim, o ICMS-Difal precisaria respeitar as duas regras: só poderia ser cobrado após 90 dias da publicação da LC 190/22 e no próximo exercício. Ou seja, só poderia ser cobrado em 2023. 

O voto do relator Min. Alexandre de Moraes

Segundo o Min. Alexandre de Moraes, relator do caso, o ICMS-Difal não institui nem aumenta tributo, portanto não precisa respeitar nenhuma das anterioridades. 

O Min. relator também levou a discussão à uma outra seara: reconheceu que o art. 24-A, §4º, incluído na LC 87/96 pela LC 190/22, é constitucional ao prever que as novas definições de contribuinte, local e momento do fato gerador do ICMS-Difal só produzam efeitos a partir do 1º dia útil do 3º mês após a disponibilização do portal do Difal. Na prática, segundo o voto, considerando que o portal do Difal foi instituído em 29 de dezembro de 2021, a discussão fica entre o início da cobrança ser no mês de março ou abril de 2022.

O voto-vista do Min. Dias Toffoli

O pedido de vista do Min. Dias Toffoli suspendeu, a partir do dia 27/09, o julgamento do caso, e gerou a expectativa sobre o reconhecimento de que houve instituição de tributo, que os princípios da anterioridade nonagesimal e anual seriam devidamente analisados, e se reconhecida a anterioridade anual, o montante vultoso de R$ 9,8 bi pudesse ser restituído aos contribuintes.

Na última sexta-feira, 04/11, o Ministro apresentou seu voto. Ao contrário do voto do Min. Relator, Dias Toffoli entendeu que a LC 190/22 apenas define regras gerais. Por isso não haveria qualquer vinculação com as anterioridades anual ou nonagesimal. 

Contudo, reconhece que foi da vontade do legislador estabelecer um tempo mínimo para então exigir dos contribuintes a alíquota diferencial. Assim, a cobrança do Difal do ICMS poderia ocorrer desde 2022, mas após 90 dias da publicação da LC 190/22, ou seja, reconhecendo a anterioridade nonagesimal, também chamada de noventena. 

O voto divergente do Min. Edson Fachin

Nesta segunda-feira, 08/11, o Min. Edson Fachin também apresentou divergência aos votos dos Ministros Alexandre de Moraes e Dias Toffoli.

Para ele, o Tema 1.093 julgado pelo STF definiu que o ICMS-Difal estabelece uma nova relação jurídico-tributária, tratando-se de uma instituição de tributo. Logo, para além do art. Da LC 190/22 se referir à anterioridade nonagesimal constitucional, destaca que a anterioridade nonagesimal não prescinde da anterioridade anual. 

Portanto, para além da anterioridade nonagesimal, há que se respeitar a anterioridade anual, ou seja, o ICMS-Difal só poderia ser exigido dos contribuintes a partir de janeiro de 2023.

Próximos passos no julgamento

A situação ideal para os contribuintes seria que se reconhecesse também a anterioridade anual, postergando as cobranças para o ano de 2023.

Até agora há apenas três votos. 

O proferido pelo Min. Alexandre de Moraes entende que a cobrança pode ser feita a partir do 1º dia útil do 3º mês após a disponibilização do portal do Difal; o proferido pelo Min. Dias Toffoli, defende apenas a anterioridade nonagesimal; o proferido pelo Min. Edson Fachin, defende a anterioridade anual e a nonagesimal. 

A expectativa daqui para frente é que os demais Ministros e Ministras acompanhem o voto divergente apresentado pelo Min. Edson Fachin, protegendo a anterioridade anual (cobrança a partir de janeiro de 2023), que é uma garantia constitucional dos contribuintes.

O encerramento do julgamento está previsto para a próxima sexta-feira, 11/11, caso não haja novos pedidos de vista ou de destaque. 

Importante que os contribuintes saibam que ainda podem requerer no judiciário que não seja aplicado o ICMS-Difal até o final do ano de 2022, bem como a restituição dos valores eventualmente já pagos aos Estados que fixaram a exigência anteriormente ao que for definido neste julgamento.