No início de 2021, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu no Tema 1.093 e na ADI nº 5.469/DF que o diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS só poderia ser cobrado após a edição de Lei Complementar que viesse a tratar das normas gerais para sua cobrança, não podendo mais a arrecadação ocorrer com base em normativas fixadas por convênio.

Pois bem. No dia 05 de janeiro de 2022, foi publicado no Diário Oficial da União a Lei Complementar n° 190/22, a qual alterou a Lei Complementar nº 87/96 e regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Importante ressaltar que o termo DIFAL significa diferencial de alíquota do ICMS e representa a diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual do estado remetente. O tributo foi criado no ano de 2015, por meio da Emenda Constitucional 87/2015 visando tornar a arrecadação do ICMS mais justa entre os Estados, face ao aumento significativo das vendas via internet.

A publicação da LC nº 190/2022 tem causados inúmeras dúvidas e discussões no mundo jurídico, tendo em vista que a Constituição Federal de 1988, especificamente na Seção “DAS LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR”, estabelece que a criação ou majoração de tributos devem pautar-se pelos princípios da anterioridade nonagesimal e anual.

Assim, se observado o disposto na Constituição Federal, o ICMS DIFAL só poderia ser cobrado no ano de 2023, quando a Lei Complementar nº 190/22 passaria a ter vigência e eficácia. Isso porque, além de ser necessária a observância do período de 90 dias para a Lei produzir seus efeitos, conforme dispôs a própria Lei Complementar nº 190/22, é vedado os Estados e ao Distrito Federal a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu, em atenção ao Princípio Constitucional da Anualidade, previsto no artigo 150, III, “b”.

Assim, não é aceitável que os Estados venham requerer o afastamento do Princípio da Anterioridade ao argumento de se tratar apenas de regulamentação de receitas, já que se trata de regulamentação de elementos essenciais do tributo e dessa forma deve prevalecer os dispositivos constitucionais, sob pena de ferir também o Princípio da Segurança Jurídica.

Outrossim, é de suma importância observar que deverá haver um ajuste nas leis estaduais, pois não é possível a convalidação de normas no presente caso, uma vez que LC nº 190/2022 instituiu nova relação jurídica e estabeleceu normas gerais.

Neste cenário, por razões de maior segurança jurídica, orienta-se aos contribuintes que vierem a realizar operações interestaduais de venda de mercadorias a não contribuintes, que procurem auxílio jurídico especializado no intuito de resguardar seus direitos quanto a não cobrança de DIFAL do ICMS durante o ano de 2022.