Em 13/05/2021, o STF pôs fim à discussão acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, determinando que sobre aquele imposto estadual não podem ser cobrados estes tributos federais. O Tema 69 (RE nº 574.706/PR) foi apelidado de “tese do século” não só pelo tempo de mais de vinte anos em debate no meio jurídico e pelo potencial de impacto nos cofres públicos e caixas das empresas contribuintes, mas também pelos reflexos de seus fundamentos em outras discussões, estas apelidadas de “teses filhotes”.

Uma de tais teses é a que versa sobre a exclusão do ISSQN também da base de cálculo do PIS/COFINS, constante do Recurso Extraordinário nº 592.616/RS (Tema 118). O Ministro Relator Celso de Mello já proferiu seu voto dando provimento parcial ao recurso, excluindo o tributo municipal da base de cálculo daqueles federais. O processo ainda continua, pendente de julgamento, aguardando agora o término da vista dos autos e voto pelo Min. Dias Toffoli.

As semelhanças entre os fundamentos da tese recentemente julgada e a que está pendente saltam aos olhos. Na “tese do século”, restou pacificado que o ICMS não se encaixa no conceito de “faturamento” pelo contribuinte, pois não constitui riqueza apropriada para o contribuinte, mas sim repassada ao Estado. Logo, não poderia compor a quantia sobre a qual incide o PIS/COFINS.

Veja-se que, da mesma forma, essa lógica também é substancialmente extensível ao ISSQN, conforme as palavras do Min. Relator Celso de Mello em seu voto:

“O valor arrecadado a título de ISS, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, não integra, sob pena de transgressão ao art. 195, I, “b”, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98), a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, notadamente porque a parcela correspondente ao recolhimento do ISS não se reveste nem tem a natureza de receita ou de faturamento, qualificando-se, ao contrário, como simples ingresso financeiro que meramente transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte. Consequente exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, que constituem contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social.”

Posteriormente, na mesma decisão, o Ministro ainda menciona diretamente o julgado da “tese do século”, argumentando que é perfeitamente “(…) aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado.”

Ou seja, muito embora o ICMS seja imposto estadual e o ISSQN municipal, as razões para suas exclusões do PIS/COFINS se equivalem, consistindo a exigência em inconstitucionalidade, não se podendo cobrar tributos sobre tributos. Tal entendimento tem crescentemente ganhado força a favor dos contribuintes frente às últimas decisões.

Visto por outro prisma, percebe-se que no julgamento da “tese do século”, houve a modulação dos efeitos da decisão, fazendo com que contribuintes que ajuizaram ações apenas 1 dia mais tarde se tornassem ilegítimos para receber créditos tributários pagos a maior nos últimos 5 anos. Quem havia ajuizado ação em 15/03/2017, receberá direitos de 2012 até hoje, e quem ajuizou em 16/03/2017, receberá somente desta data até hoje.

Portanto, e em especial diante da possibilidade de modulação dos efeitos das decisões, é de suma importância que os contribuintes busquem profissionais especializados, para tomar medidas devidas em momento oportuno, a fim de pleitear a exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS/COFINS. Isso não apenas com intuito de prevenir prejuízos, mas também para aproveitar ao máximo as oportunidades tributárias que se descortinam.

TEXTO
Andrey Fontes Farias (Advogado da Área Tributária da Tahech Advogados)