O ICMS DIFAL é exigido em operações envolvendo mercadoria destinada a outro estado, com consumidor final não contribuinte do imposto. A cobrança desse diferencial ganhou fundamento jurídico com a introdução na Constituição pela EC 87/15 e depois passou a ser regulamentada pelo Convênio Confaz nº 93/15.
Em 2021, no entanto, o STF declarou inconstitucionais certas cláusulas do referido convênio e decidiu que, a partir de 1º de janeiro de 2022, o tema deveria estar regulamentado por meio de lei complementar, o que foi realizado com LC 190/22.
Como a LC 190 foi editada em 04 de janeiro 2022, a melhor doutrina e jurisprudência passaram a consignar que o diferencial de ICMS somente poderia ter o recolhimento exigido após 90 dias e em 2023, por força da anterioridade nonagesimal e anual.
Irresignados, a Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq), o Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos (Sindisider) o estado de Alagoas e mais recentemente o estado do Ceará ajuizaram, respectivamente, as ADIN´s 7.066, 7.075, 7.070 e 7.078.
Em suma, sustentam que os estados contribuintes vêm recolhendo o imposto há anos e que o embargo à exigência do DIFAL do ICMS limita a competência e a capacidade tributária dos estados, em violação ao pacto federativo.
No mais, a medida afrontaria a decisão do STF no julgamento da ADI 5.469 e do Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), em que se impôs a edição de lei complementar para compensação de diferenças do ICMS. Segundo os estados, a edição da Lei 190/2022 teve cunho meramente formal, sem intervir nas alíquotas ou alterar as relações tributárias já estabelecidas.
Por fim, apontam o impacto da lei complementar nas contas estaduais, com a imposição de limite temporal para a cobrança do DIFAL do ICMS, que seria de 90 dias após a entrada da lei em vigor e apenas no ano de 2023 (anterioridade anual). Assim, os estados defendem que o diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais destinadas ao consumidor não contribuinte seja cobrado imediatamente, a partir da publicação da lei.
Diante da relevância da matéria constitucional em discussão e de seu significado para a ordem social e a segurança jurídica, o relator da ação, Ministro Alexandre de Moraes, dispensou a análise da medida liminar na ADIN 7.078 e determinou que a ação seja julgada em definitivo, juntamente com as outras três sobre o mesmo tema.
