Nesta quinta-feira (13), o Supremo Tribunal Federal decidiu sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
A discussão, que se estendia há duas décadas, finalmente teve um ponto final, com a proposta de modulação dos efeitos da sentença para a data de 15 de março de 2017 aprovada pela maioria do Supremo. O que isso significa? Empresas que protocolaram ação de recolhimento de PIS e Cofins com a exclusão do ICMS até a data de 15 de março de 2017 podem se beneficiar com reembolso dos valores indevidamente pagos nos últimos 5 anos a contar da data do protocolo da respectiva ação.
Uma notícia divulgada ontem pelo Valor Econômico apontou que empresas grandes como a Klabin, Riachuelo, Magazine Luiza e Lojas Renner se beneficiarão com cifras bilionárias em créditos tributários a serem recuperados.
A decisão, que tem sido amplamente repercutida como a tese do século, joga luz sobre uma questão muito importante dentro do Direito Tributário: a importância do timing para protocolo das ações judiciais, ou seja, empresas que estão atentas às oportunidades no momento adequado colhem bons frutos no futuro. Principalmente porque, para a empresa, não há nenhum risco de entrar com ação judicial antes do julgamento do STF de um determinado tema com Repercussão Geral reconhecida pela Corte Suprema. Em matéria tributária, na maioria dos casos, é possível que a empresa ingresse com Mandado de Segurança sendo que, se a ação for procedente a empresa poderá buscar a compensação dos créditos tributários; por outro lado, se a ação for improcedente, a empresa não será condenada em honorários de sucumbência, logo: os riscos são de ganhar.
“É extremamente importante que a empresa entre com ação judicial antes do julgamento do STF, principalmente, quando se tratar de tema com Repercussão Geral. Se o contribuinte deixa para depois acaba perdendo, fatalmente o direito de recuperar o passado, porque em matéria tributária o STF tem – via de regra, quando reconhece o ganho de causa para o contribuinte – modulado os efeitos da decisão para reduzir o impacto econômico nos cofres públicos”, analisa o Advogado, Especialista em Direito Tributário e CEO da Tahech Advogados.
André Almeida Gonçalves
Empresas que até hoje não ingressaram com ação, o que podem fazer a partir de agora?
Para a empresa que não ingressou com ação judicial até hoje existem duas possibilidades de tentar recuperar os valores de PIS e Cofins indevidamente recolhidos: 1) a recuperação administrativa dos valores de PIS e Cofins sobre o ICMS que constava na base de cálculo e 2) ingressar com mandado de segurança para pedir guarida ao Poder Judiciário no sentido de garantir para a empresa a restituição desses valores sem riscos de glosa.
“A Tahech Advogados recomenda que as empresas que não entraram com ação judicial até os dias de hoje não façam a tomada administrativa dos créditos, pois a Receita Federal do Brasil, por não está vinculada, ainda, à decisão proferida pelo STF, poderá autuar essa tomada de crédito. O correto é protocolar o respectivo Mandado de Segurança com pedido de tutela da evidência, para que o Poder Judiciário garanta o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins, nos termos reconhecidos pelo STF” explica Gonçalves.
É importante destacar que quem entrar com ação agora não vai poder retroagir à restituição dos créditos de PIS e Cofins anteriores à 15/03/2017, somente poderá aproveitar os créditos entre a referida data até os dias atuais, o que já representa um excelente ganho financeiro para a empresa.
Exemplo prático
Imaginemos que duas empresas, A e B, ambas atuantes no mesmo ramo de atividade, com faturamento anual de R$10.000.000,00, um valor anual de ICMS destacado por ano de R$1.000.000,00 e com alíquota de PIS e Cofins de 9,25%.
A empresa A, do nosso exemplo, ingressou com Mandado de Segurança para discutir a Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS no dia 14/03/2017 (data do julgamento do STF que declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins). Por seu turno, a empresa B ingressou com o mesmo Mandado de Segurança no dia 16/03/2017.
Como a empresa A ingressou com a ação antes da data do julgamento do STF ela poderá recuperar os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e Cofins nos últimos 5 anos a contar da data do protocolo da ação e mais o tempo que durou o processo, ou seja: de 14/03/2012 até a data de hoje, 14/05/2021.
Valendo-se dos números do nosso exemplo, o valor que a empresa A terá direito de recuperar será de R$ 832.500,00 (R$ 92.250,00 por ano vezes 9 anos). Já a empresa B, que protocolou a ação depois do dia do julgamento do STF, terá direito de recuperar o valor de R$ 370.000,00 (R$ 92.500,00 por ano vezes 4 anos).
A empresa A vai recuperar R$462.500,00 a mais que a empresa B. Esse é o diferencial competitivo que a empresa A terá sobre a empresa B. Tudo isso apenas em razão do protocolo da ação judicial em tempo hábil, ou seja, antes do julgamento da tese afetada com Repercussão Geral pelo STF.
